פרשנות הוראות חוק התו"ב המאפשרות חריגת בניה לצרכים ביטחוניים - פסקדין

השופט א' רובינשטיין:

א.        הערעורים דנא עניינם פרשנותן של הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן החוק) המאפשרות חריגת בניה לצרכים ביטחוניים מהוראות התכנון הרגילות. עע"מ 2408/05 ועע"מ 2448/05 מופנים כנגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת בעת"מ 1164/04 (סגן הנשיא ממן) מיום 8.2.05, בגדרו נדחתה עתירת המערער בעע"ם 2408/05 והמשיב בעע"ם 2448/05 (להלן היישוב) בגין הקמת מחנה צבאי בסמוך ליישוב. בעע"ם 2448/05 מערערות המשיבות בעע"מ 2408/05 (להלן יכונו כולן יחד המדינה) על קביעת בית המשפט כי ההיתר לבניית המחנה טעון קציבה לתקופה. בעע"מ 7730/05 משיג היישוב על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בעת"מ 1074/05 מיום 1.8.05, שבגדרו נדחתה עתירה מינהלית נוספת אותה הגיש היישוב כנגד בנייתו של המחנה. נידרש תחילה לשני הערעורים הראשונים ולבסוף נדון בערעור השלישי.

ב.        רקע

           (1) ביום 10.3.96 נתנה משיבה 2 בעע"ם 2408/05, הועדה למתקנים ביטחוניים שליד הועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז הצפון (להלן הולמ"ב), היתר למשיב 1 בעע"ם 2408/05 (להלן משרד הביטחון), בהתאם להוראות פרק ו' לחוק, לבניית מחנה צבאי גדול בסמוך ליישוב. ביום 17.2.98 ניתן היתר הרחבה למחנה זה.

           (2) על מקום המחנה הצבאי המתוכנן חלות הוראות תמ"מ 2, היא תכנית המתאר המחוזית שבתוקף, המייעדת את המקרקעין ליער. קיימת גם תכנית המצויה בשלב ההפקדה (תמ"מ/2 (שינוי מס' 9), והמייעדת את המקרקעין לאזור תעשיה; אין בנמצא תכנית המסדירה את הקמת המחנה הצבאי במקום.

           (3) במחצית שנת 2003 החל משרד הביטחון בעבודות עפר בסמוך ליישוב. ביום 29.12.04 הגיש היישוב עתירה מינהלית לבית המשפט קמא בה ביקש לקבוע כי בניית המחנה הצבאי בידי משרד הביטחון בסמוך ליישוב היא בלתי חוקית; כי ההיתר לביצוע עבודות הבניה ניתן שלא כדין והוא בטל; וכי יש להורות על הפסקתן של עבודות הבניה והחזרת המצב לקדמותו. לחלופין, נטען כי יש להורות על הפסקת העבודה עד שיימצא פתרון לכל ההיבטים התכנוניים והסביבתיים הנוגעים להקמת המחנה. עם העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים כנגד המשך עבודות הבניה.

ג.        פסק הדין קמא

           (1) בית המשפט קבע, כי הולמ"ב היא הגוף המוסמך על פי הדין לתת היתר לשם בניית מתקן ביטחוני, אף שבמקרה דנן אכן יש בבניית המחנה משום סטיה ניכרת מתכנית (ראו תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 והתקנות שקדמו להן משנת תשכ"ז-1967). ההיתר ניתן כדין, כנקבע, כיוון שהוראות פרק ו' לחוק - שכותרתו "מתקנים ביטחוניים ומכשולי טיסה" - (ובפרט סעיף 160(5) הפוטר מהוראות סעיפים 154-149 שעניינם שימוש חורג והקלות), מעניקות פטור מלא למערכת הביטחון ולולמ"ב מהוראות כל תכנית תכנונית תקפה. הולמ"ב רשאית ליתן היתר בניגוד מוחלט לכל תכנית שכזו, בין בדרך של הקלה או בדרך של שימוש חורג (בנידון דידן הקמת מחנה צבאי על גבי קרקע שיעודה יער, היא שימוש חורג); זאת - אף במקרה שיש בכך משום סטיה ניכרת מתכנית. הניגוד המוחלט בין הוראות פרק ו' לבין ההוראות הכלליות שבחוק מצביע, כך נקבע, על כוונת המחוקק להעניק פטור מלא לא רק מההוראות הדיוניות הכלליות שבחוק אלא אף מהמהותיות שבהן, ולראיה, סעיף 160(5) פוטר את הולמ"ב (בין השאר) מהוראותיו של סעיף 151, האוסר ליתן היתר שיש בו סטיה ניכרת. בית המשפט קמא התחקה אחר ההיסטוריה החקיקתית של החוק, וקבע כי כוונת המחוקק הייתה להשאיר את הפטור מנורמות של תכנון ובניה - ממנו נהנתה המדינה עובר לחקיקת החוק - בתוקפו ביחס למתקנים ביטחוניים.

           (2) עם זאת, כך נקבע, סעיף 160(5) לא פטר את הולמ"ב מהחובה הקבועה בסעיף 148, לפיו "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש...", והיא חלה אף על היתר למתקן ביטחוני. לפיכך מתבקשת המסקנה, כי שעה שמחליטה הועדה לאשר שימוש חורג מתכנית, עליה להגביל בזמן את תקופתו, וזאת לפי סעיף 148. כך מקל וחומר מקום בו עסקינן בהיתר הכולל אישור לסטיה ניכרת. הגבלתו של תקופת השימוש החורג מטרתה לדרבן את משרד הביטחון להתאים את השימוש על פי ההיתר לתכנית שזמנה יהא קצוב. ההיתר נשוא העתירה דנא כפי שניתן אינו קצוב, ואשר על כן הפנה בית המשפט צו לולמ"ב והמורה לה לקצוב בזמן את תוקף ההיתר.

           (3) בית המשפט דחה את טענת היישוב לפיה יש צורך בעריכת תכנית מפורטת בטרם יינתן היתר לפי פרק ו', וזאת נוכח הוראותיו המפורשות של החוק. ראשית, תכנית מפורטת, כשלעצמה אינה דרושה בגדרי פרק זה לשם מתן היתר בניה, היכול להינתן על יסוד תכנית בינוי בלבד, וללא הליך התנגדויות. שנית, אין כל טעם בהכנת תכנית מפורטת מאחר שממילא אין הולמ"ב כפופה להוראות תכנית, וכן אין התכנית מתפרסמת ואינה עוברת הליך התנגדויות, הואיל והולמ"ב הופטרה מאלה.

           (4) בית המשפט הדגיש, כי היישוב הצהיר מפורשות שאינו תוקף את הוראות החוק תקיפה ישירה, אלא טען אך כי מתן ההיתר בניגוד לתכנית וללא זכות להתנגד מהוה יישום בלתי סביר ובלתי מידתי של הסמכות שבדין. בית המשפט התייחס לטענה זו וציין, כי במסוה של יישום עקרונות מהותיים של שיטת המשפט הישראלית ובהם שויון, שקיפות וחובת הציות לחוק, מבקש היישוב לפסול החלטה מינהלית שניתנה מכוח חוק, אשר אין חולק על תקפותו, והפוטר במפורש את הולמ"ב מעקרונות יסודיים. אין חולק כי משרד הביטחון כפוף להוראות בדבר שויון ושלטון החוק, אולם במקום בו הביע המחוקק במפורש את דעתו כי הוא מתיר סטיה כזו - כך קבע בית המשפט - יש כמובן להישמע לו, ובפרט מקום בו נחקק החוק בטרם חוקי היסוד. אמנם יש לפרש את החוק והתקנות ברוח חוק היסוד, אך אין ליתן פרשנות ההופכת את "קרבו וכרעיו של החוק". אכן, בית המשפט הביע - לטעמי בצדק - אי נחת מהדין המצוי, תוך שהוא מציין כי רצוי לגבש הסדר אחר בנוגע לאופן רישויו ותכנונו של מתקן ביטחוני.

           (5) באשר לאופן הפעלתה של הסמכות על פי פרק ו', קבע בית המשפט כי זו נעשתה במקרה דנא באופן סביר ומידתי. נקבע שלא הוכח כי הולמ"ב שקלה עד תום את הרעיון להקים את המחנה באזור אחר של הארץ, אך עם זאת, זכאית היא ליהנות מחזקת תקינותו של ההליך המנהלי. בית המשפט קיבל את עדות יושב-ראש הולמ"ב, מר אלכס שפול, כי הוצעו על ידי משרד הביטחון מספר אתרים לבניית המחנה, ולבסוף אושר האתר הנדון, משיקולים סביבתיים: בניית המחנה באחד האתרים האחרים שהוצעו היתה גורמת כנמסר לפגיעה סביבתית קשה, שכן הללו הם אזורים פתוחים, ואילו האתר בו נבנה כיום המחנה סמוך לאזור העתיד לשמש כאזור תעשיה (כך על פי שינוי מספר 9 לתכנית תמ"מ 2), ואם כך, יהוה רצף בנוי לאותו אזור תעשיה.

           (6) נקבע, כי בנסיבות המקרה אין פגם בכך שהתכנית המופקדת הנזכרת מעלה שימשה מקור השראה למיקום המחנה, כאילו היתה תכנית אב בעלת מעמד סטטוטורי, שכן יש בה כדי להתוות מדיניות. עוד צוין בהקשר זה כי נציג הגופים ה"ירוקים" השתתף בהליך של מתן ההיתר כמשקיף, אך לא הביע כל התנגדות. בית המשפט הוסיף, כי המיקום שנבחר להקמת המחנה הוא עניין תכנוני מובהק ואין מקום להתערב בו, בהעדר ראיות חזקות לפגם חמור בהליך המינהלי. בנסיבות הנוכחיות, בהן הפטור על פי דין רחב כל כך, ושאלת מיקום המחנה היא עניין מובהק שבשיקול דעתו של גוף התכנון, מצטמצם שיקול הדעת של בית המשפט בכל הנוגע לביטול ההיתר.

           (7) על פי סעיף 164 לחוק, התוספת הראשונה לחוק שעניינה הועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים אינה חלה על מתקנים ביטחוניים, "אולם בעניינים הנוגעים לקרקע חקלאית תזמין הולמ"ב את יושב ראש הועדה לשמירה על קרקע חקלאית" (כיום - הועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים, להלן ולקחש"פ); במסגרת העתירה העלה היישוב את הטענה כי היו"ר לא הוזמן, אולם בית המשפט קיבל את עמדת הולמ"ב לפיה אין בכך פגם היורד לשורשו של עניין, כיוון שהולקחש"פ לא הביעה התנגדותה לתיקון מספר 9  לתכנית תמ"מ 2, המייעד את מקום המחנה לאזור תעשייה. נקבע, כי הקמת מחנה צבאי אינה שונה במהותה מהקמת מפעל תעשייתי, ואולי אף פוגעת בנוף פחות מן האחרון, ואשר על כן יש לראות באי ההזמנתו של יו"ר ולקחש"פ לכל היותר פגם פורמלי, שניתן להתגבר עליו.

           (8) נוכח המסקנה בדבר מתן ההיתר כדין, נמנע בית המשפט מדיון בטענת השיהוי שהעלו המשיבים, אולם הוער כי אילו הוכחה עילה של ממש לביטול ההיתר ולהפסקת העבודות, לא היה בשיהוי כשלעצמו כדי להביא לדחיית העתירה.

ד.        טענות הצדדים בערעורים

           (1)(א)בעע"מ 2408/05 נטען על ידי היישוב, כי היתר הבניה ניתן בניגוד לתכנית תמ"מ 2 החלה על המקום, המייעדת את מקום המתקן הביטחוני ליער, ועל כך אין חולק. בית המשפט קבע כי יש בהיתר משום סטיה ניכרת מתכנית. נטען איפוא, כי העיקרון הכללי, שעל פיו על היתר בניה להיות תואם את תכניות המתאר, חל גם על היתר בניה להקמת מתקן ביטחוני, וזאת הן מכוח פרשנות החקיקה (סעיפים 145(ב) ו-160 לחוק) והן מכוח עקרונות יסוד של שויון. נטען, כי הולמ"ב היא מוסד רישוי, שאינו מוסמך לתכנן תכניות ואינו רשאי להתיר סטיות משמעותיות מתכנית מתאר החלה על המקרקעין.

           (ב) נטען כי היתר בניה להקמת מתקן ביטחוני יכול שיינתן רק לאחר אישור תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, הכוללת פירוט מינימלי באשר לאופן השימוש בקרקע; אמנם אין תכנית מקומית או מפורטת יכולה לסתור את הוראות תמ"מ 2, התכנית המחוזית שבתוקף המייעדת את מקום המחנה ליער, וזאת לפי סעיף 130 לחוק, ואולם טענה זו נטענת בהקשר בנייתו של מתקן ביטחוני בניגוד לתכנית המתאר המחוזית או במקרה בו תשונה התכנית המחוזית שבתוקף. עוד נטען, כי אי הכנתה של תכנית מפורטת שולל באופן גורף ומוחלט את זכות הטיעון - ההתנגדות - ממי שעשוי להיפגע מהקמת המתקן הביטחוני, שבנייתו מהווה סטייה ניכרת מתכנית המיתאר התקפה; ניתן למצוא פתרון מידתי השומר על הסודיות הביטחונית, כגון מתן זכות טיעון על ידי אנשי היישוב שהם בעלי סיווג ביטחוני; פרשנות המדינה להוראות פרק ו' נוגדת כנטען את החזקה, לפיה תכלית דבר החקיקה להגשים את עקרונות הצדק הטבעי ואת שויון הכל בפני החוק.

           (ג) עוד שב היישוב וטוען, כי הופרה החובה הקבועה בסעיף 164 לחוק, לזמן בטרם מתן ההיתר את יושב ראש הולקחש"פ; לשיטתו מדובר בפגם משפטי יסודי, המערער את תוקף הפעולה המינהלית.